我国刑法第382条和第385条规定的贪污罪受贿罪都有“行为人利用职务之便”的客观构成要件，但是，贪污罪是行为主体基于职务上管理、监督国有财产的便利条件非法占有公共财产，同时侵害了公共财产所有权;而受贿罪则侵害了普通公众对国家工作人员的信赖和国家工作人员职务行为的不可收买性，同时严重败坏了社会风气，使民众产生“只有拿钱才能办事，只要拿钱就能办事”的心理认知，由于两罪不同的法益保护内容，决定了两罪在主体范围与职务关联性上的差异。因此，是否利用职务便利，利用何种职务便利，不仅涉及腐败犯罪的罪与非罪问题，还影响贪污罪与受贿罪间此罪与彼罪的认定。笔者从两罪保护法益不同的角度，对两罪中的职务关联性进行差别性分析。
贪污罪的职务关联性：以保护公共财产为规范目的
关于贪污罪的保护法益，理论界的共识认为，其包括两部分：国家工作人员的职务廉洁性和公共财产所有权。对公共财产所有权的法益侵害导致在认定贪污罪的职务关联性时必须考虑与侵占罪、盗窃罪和诈骗罪的联系，但对国家工作人员职务廉洁性的法益侵害又使得在认定时必须注意与普通侵犯财产罪进行区分。由于贪污罪中明确列举了三种行为方式，因而不同行为方式下所要求的职务关联性也有所不同。
具体而言，在认定侵吞型贪污罪的职务关联性时，既要注意与侵占罪的联系与区别，又要注意与窃取和骗取两种手段下的职务关联性进行区分。侵吞型贪污罪符合侵占罪的本质特征，不同于夺取罪，其是将自己占有、支配、控制下的公共财产非法据为己有。但此种类型的贪污罪不同于侵占罪的关键，不只在于所侵占的对象是公共财物，更重要的是行为人实施侵占行为是基于其管理、监督公共财产的便利条件，这即是本罪中的职务关联性。广义的国家工作人员的身份并不必然给行为人实施侵占公共财产的行为带来实质性的便利与帮助，如果某一行为人虽然具备国家工作人员的身份，但这样的身份只是使得其便于出入国家机关，却并不使其在日常工作中经手、管理公共财产，那么其对公共财产实施侵占行为的，并不当然成立贪污罪，而只能评价为普通侵占罪。另一方面，职务关联性使得侵吞型贪污罪的成立范围并不局限于侵占罪的既有模式，对于那种并不亲自管理、监督公共财产但是基于职权可以对公共财产进行支配、控制、调度的国家工作人员(如国有公司的总经理)来说，其将下级管理的公共财产进行调度并据为己有的，也可认定其中的职务关联性而成立贪污罪。
关于窃取型贪污罪的职务关联性的认定，既要考虑与普通盗窃罪的不同，又要注意与侵吞型贪污罪进行区分。就前者而言，如果行为人只是利用工作关系熟悉作案环境，凭工作人员身份便于接近作案目标等与职务无关的便利条件，则不属于贪污罪。相对于后者而言，窃取型贪污罪仍属于夺取罪的范畴，其与侵吞型贪污罪的区别在于，其属于违反占有者的意思转移占有的犯罪，既然如此，本种行为类型下的贪污罪中所谓的利用职务之便，显然排除了将行为人自己单独占有下的公共财产据为己有的情形。综合上述两方面的区别，窃取型贪污罪所要求的职务关联性，应指所窃取的公共财产既要处于行为人的管理之下，以体现利用职务之便;但又不能是由行为人单独占有、管理的公共财产，以排除侵吞型贪污的情形。因此，此类型贪污罪中的职务之便是指行为人利用与他人共同占有、管理或者行为人自己辅助占有、监视占有公共财产的便利条件，将公共财物非法据为己有。只有如此，行为才既区别于“监守自盗”型贪污罪，又区别于“溜门撬锁”型普通盗窃罪。
基于特别法与普通法法条竞合的原理，骗取型贪污罪也符合诈骗罪的基本构造，即行为人实施欺骗行为，对方产生错误认识并且基于认识错误而处分财物。但是，本罪中的欺骗行为与对方处分财物之间还必须体现出利用职务之便，因此，此处的欺骗并非泛指任何虚假骗行，而必须是和国家工作人员的身份及其工作内容相关的，是在日常的工作来往中办理正常业务时混入的欺骗。学界就行为人谎报差旅费是否属于骗取型贪污罪有过争论。笔者认为，应对谎报差旅费的情形进行区分：如果行为人作为国家工作人员，基于工作的关系，本身就享有报销特定工作费用的权利，那么他在报销时对财务人员谎报数额，骗取超过其应报销部分的，当然可以成立贪污罪;但是如果行为人本身不具有报销的权限，却通过伪造或者偷盖印章等方式欺骗财务，使对方以为其具有报销资格，为其报销，这种情形显然不是利用其职务的便利，而和普通人实施的一般诈骗罪无异。
综上，基于贪污罪的保护法益，本罪的职务关联性应体现为国家工作人员利用自己经手、管理、控制国有财产的便利，将自己直接占有的国有财产据为己有，或者将自己与他人共同占有或者辅助占有的国有财产据为己有，或者是利用日常工作的关系，欺骗工作中具有财产处分权限的人使其处分财产从而获益。
受贿罪的职务关联性认定：依据信赖保护说判断
理论界关于受贿罪的保护法益有职务廉洁性说、职务行为不可收买性说、职务行为公正性说等。笔者主张信赖保护说。作为现代法治国家，应以公民个人权利保障为上，刑法中所规定的具体犯罪的法益保护内容必须最终能够落实到公民个人身上才具有正当性。信赖保护说将受贿罪所保护的法益落在公民对于国家工作人员职务行为的信赖利益之上，满足正当性的要求，要求国家工作人员严于律己，恪尽职守，在正当的职务报酬之外拒绝收受任何不正当财物，因其一旦收受，就会使社会公众对其职务行为的公正性产生怀疑，难以建立起对政府的有效信任。
基于信赖保护说，对受贿罪中的职务关联性应作扩大理解，只要行为人所收受的财物与其职务之间有所关联，即使双方之间并不存在实际的就某些具体事项的请托与承诺，其收受贿赂的行为也会使得公众对其日后的职务行为的公正性产生疑问，有将其职务行为置于贿赂影响之下的危险，即可认定存在职务关联性。这种认定，可以有效治理目前社会上流行的更加隐晦的贿赂犯罪，比如，感情投资。当前社会交往中，行贿人和受贿人之间基本上都不再是一事一贿的低级贿赂模式，就政商领域来说，放长线钓大鱼和提前铺路未雨绸缪，已经成为公知的潜规则，行为人会在前期投入很多资源与相关领域的政府官员打好关系，以备将来之用。这种感情投资在认定为贿赂犯罪时往往存在论证上的难题，即可能会因为直到案发时双方之间也没有具体的请托和承诺而在职务关联性上存在疑问。然而，中国传统文化中所蕴含的“无功不受禄”或者民间俗语所说“拿人手短”等思想观念在普通民众心中根深蒂固，权力场中自然更是深谙此规则。尽管行贿人没有提出任何明确的利益请求，但是在当今社会环境下，不只社会公众会对该受贿人日后所实施的职务行为的公正性产生怀疑，就连该官员自身也会在处理公务时不自觉地考虑照顾该行贿人的利益。因此，这种感情投资即便没有现实地侵害职务行为的公正性，但绝对有将职务行为置于贿赂影响之下的危险，因此仍可认定其中的职务关联性，成立受贿罪。
受贿罪与贪污罪不同，它涉及到的是国家与公民之间的外部管理与服务关系。刑法禁止以国家工作人员为主体或行为客体的职务犯罪，在于防止行政功能恶化或失灵，因为社会一方面需要赋予国家机关以特殊权力，以维护社会的高效、有序运转;另一方面也需要国家机关依法行政、公正廉洁司法。就此而言，刑法对受贿罪评价的重点在于职务犯罪所产生的外部效果。在受贿罪保护法益问题上，只要行为人实施了收受、要求(索取)、约定贿赂行为之一的，就已经说明受贿罪保护的法益受到了侵害，即国家工作人员职务的公正性已经受到怀疑，民众对其的信赖已经不复存在，即法益受到了侵害，因此，两者的职务相关性内涵不同。
(作者为南京师范大学法学院教授)
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