——看影院外、生活中的“第二十条”
正当防卫源于人类的自我防卫本能，其制度化本质是对人类自我防卫保护行为的法律认可，是法律对公民的一种授权，授予民众可以在特定条件下通过行使私权从而达到制止不法侵害，保护合法权益的目的。近年来，正当防卫屡次成为热议的话题，最高检、最高法更是不断推出正当防卫的典型案例，以指导基层司法机关在个案中准确把握其适用条件，这其中不乏一些颠覆传统认知的案件，比如昆山龙哥案等等。影视工作者更是将这方面的题材拍摄成电影，以电影的视角进行普法宣传，《第二十条》就是其中的代表作品。经历了这些年的转变，现实中《刑法》第二十条是如何在个案中运用和把握的呢，我们将通过近期一个涉及正当防卫的案件代理过程和感受，来谈一谈影院外、生活中的第二十条。
一、基本案情：
甲、乙系同村村民，年龄均超过60，甲乙素来不睦，但双方系宗族关系，双方并无大的恩怨仇恨。某日，甲前往丙家赴宴，到达后发现乙也在现场，乙有一定饮酒，乙因不满甲，对甲方进行无端辱骂扇耳光，甚至想抄起板凳砸向甲，被丙拦下。甲经丙劝阻后离开，在回家途中，甲遭到乙方追打，甲并未还手，直至嘴角被打出血。乙遭到同村村民劝阻后，仍不罢手，见甲方离去，二次追上甲并殴打，甚至用鹅卵石砸甲。甲格挡过程中手指被砸伤。后甲被激怒，使用拳头还击，双方互殴一分钟左右后乙突然倒地不起，甲停止打击，拨打了110和120。乙后经抢救无效死亡，经鉴定系因机械性暴力致颅脑损伤术后和胸部损伤引起急性呼吸循环衰竭死亡，死者头颅骨及肋骨多处骨折。甲后被公安机关抓获，并以故意伤害致人死亡移送起诉。
二、争议焦点：
本案对于甲的行为构成正当防卫没有争议，但甲的防卫行为是否是防卫过当则是双方争议的焦点。公诉人从被害人死亡的结果、以及甲多处骨折，认定甲的击打行为用力过猛，且造成了被害人死亡的后果，属于防卫过当。辩护人则认为甲还击的行为徒手且系情急之下下意识为之，没有明显超过必要限度，不属于防卫过当。
三、辩护人的观点：
辩护人认为本案中甲的行为不构成防卫过当，其主要理由如下：
根据《刑法》第二十条第二款之规定，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的的情况。如何判断正当防卫是否明显超过必要限度，两高一部2020年发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发[2020]31号，以下简称“《指导意见》”），其第11条至第13条明确：认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可；判断是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。具体到本案而言可从以下几个方面来进行分析，可以明确得出甲的防卫行为没有明显超过必要限度。
1、从乙实施不法侵害的性质、手段、强度、危害程度分析。
结合全案证据以及起诉书查明的事实，本案乙先无故对对甲进行辱骂和当众扇耳光，并打算用凳子摔打甲。甲离开后，乙追击甲进行辱骂和殴打，致甲被打至嘴角出血。后乙再次追击甲进行殴打，并使用鹅卵石砸击甲，致甲右手拇指根部被砸伤，乙再次用鹅卵石砸击，被甲躲开，乙再次欲追击甲时，甲被激怒实施防卫行为。根据这一案发过程，可以看出乙实施不法侵害的性质是极其严重和恶劣的，经历了一般性的侮辱伤害甲，到使用拳头猛击甲头部致甲嘴角流血的加重伤害行为，再到使用鹅卵石砸击甲头部，侵害手段愈发恶劣，其侵害强度愈发强烈，危害程度不断转化升级，已经到了可能严重危害甲生命安全的行凶行为的程度。
2、立足甲所处的情境，从甲防卫的反击方式、强度分析。
本案甲所选择的防卫方式为徒手对乙进行防卫，这种不借助任何外力、器械的徒手防卫无疑是对不法侵害人伤害最小的一种防卫方式，且其伤害性明显低于不法侵害人乙所使用鹅卵石击打的方式。甲在还击的过程中并没有形成任何单方面的优势打击，而是呈现出二人在抓扯过程中，甲下意识的挥舞拳头胡乱挥打的局面，甲在其供述中谈到感觉有时候打到了，有时候又没有打到就是对这一过程的真实写照。甲没有精准打击乙某个部位的主观追求，也没有必须达到某个打击强度的追求，这样的防卫行为明显没有过激。
总之，从乙方的侵害行为的角度和甲方还击方式的角度综合分析，侵害行为和还击行为之间并没有相差悬殊、明显过激。我们在考虑甲的防卫行为是否超过必要限度这一问题上，我们不应该站在上帝的视角，而是站在一个普通人的视角，设身处地的考虑甲当时所处的情境，结合社会公众的一般认识来分析其防卫行为。尤其需要我们在本案中注意的是，对防卫是否过限的判断，不能从死亡的结果进行倒推，不能因为乙发生了死亡的后果，就断然影响我们对防卫越限的判断。在本案中，为什么我们每一个人得知乙死亡的结果时都会感到意外和震惊？难道不是因为在一般人的认知中，很难相信年近七旬的老人可以在抓扯中徒手将人打死么？既然我们都认为徒手的还击一般情况下不足以致命，那么为什么我们要认为这种防卫行为是超过“必要限度”的呢，而且还是“明显超过必要限度”。甲不是一个智能化的理性人，他只是一个普通人，他有普通人该有的脾气和情绪，我们不能苛求他在被别人当众扇耳光，尊严被按在地上肆意摩擦，而后又遭受别人反复殴打、追撵，以至别人使用鹅卵石砸击可能危及其生命的情况下，仍然还要保持一个机器人才可能具有的沉着和冷静，去分析自己的还击到底应该徒手打击乙身体哪个部位，到底使用多少牛顿的力进行，才能做到既能适当制止乙的不法侵害行为，又完全可以避免乙死亡结果的发生。我们应当扪心自问，如果我们自己做不到，如果我们身边的人做不到，那为什么我们要苛求甲必须做到，法律从来不强人所难，我们的裁判更加不能强人所难。
如果我们去苛求甲在那样的情形下，理性准确的进行正当防卫，那么当我们今后面对不法侵害的时候，我们将会变得无所适从。因为我们似乎已经没有比徒手防卫更为妥当的防卫方式，毕竟我们不会天真到指望语言还击可以有效防卫。面对生命健康受到威胁的不法侵害行为，徒手还击是一个人最基本、最起码的防卫手段和权利，如果需要忌惮徒手还击要承担刑事追责，这不得不让我们选择放弃实施正当防卫，让不法侵害人肆意践踏我们的尊严、肆意危害我们的生命健康，毕竟刑事追责对于防卫行为人来说后果太过于严重。如此，刑法第二十条将丧失它应有的作用和应当发挥的价值，成为一个高高在上的睡眠条款。
从近年来最高法以及最高检公布的正当防卫案例来看，无论是昆山龙哥案，还是台州叶某朝案，无疑都在鼓励大众面对不法侵害行为时要勇敢、果断的进行正当防卫，这是对人性的充分尊重，也是对普通人最基本权利的有力保护。法的正义，不仅需要司法机关在案件办理中去彰显，更需要我们每一个普通人在日常生活中去坚守和践行，只有这样，法律才不是一个个冰冷的条文，而是有温度、有力量的正义化身。
四、案件结果及感受
该案经过法庭审理，辩护人虽然据理力争，但碍于该案造成的乙方死亡的后果以及死者家属可能采取的一些过激行为，法院最终认定甲构成防卫过当，同时在量刑上对甲减档处理，并适用了缓刑。
虽然本案的判决结果对于家属而言、对于辩护律师而言，当事人免除了牢狱之灾，本身已经取得了非常好的效果，但辩护人对于法院最终没有采纳不构成防卫过当的观点还是深感遗憾。通过对《刑法》第二十条第二款的解读，防卫过当的构成实质有行为过当和防卫结果过当两个并列的条件，二者缺一不可。实践中是否是防卫过当的认定难点在于，当防卫结果不正当，也就是防卫行为造成重大损害，诸如侵害人死亡、重伤等情形时，司法办案人员往往是采用功利主义思维模式，从死亡等严重结果倒推防卫行为过当，不断为防卫行为过当找理由和支撑，这必然将很多适格的正当防卫认定为过限，本案的认定在一定程度也是受到了这样思维的影响。
德国法学家椰林在《为权利而斗争》一书中谈到，主张权利不仅仅是为了捍卫自己的物质利益，更重要是维护自己的道德存在和人格，任何目睹恣意侵犯权利的行为，而感到义愤填膺、道德愤怒的人们，都会具有权利的理念感，这种愤怒感是对亵渎权利的具有道德性质的强有力反抗，是法感所产生最美丽、最振奋人心的证言。总之，我们的司法裁判不能超越常识、常情、常理的判断，在正当防卫的问题上，不仅需要法律、司法解释在规范层面的鼓励民众，鼓励其做践行权利的勇敢者，也需要我们司法机关在司法层面鼓励司法裁判者，鼓励其成为保护权利的勇敢者。
