上游犯罪未查清是否影响掩饰、隐瞒犯罪的认定?

2022-09-28 浏览:6002次

杜小兰律师

上海中联(成都)律师事务所

  为依法打击治理洗钱违法犯罪活动,进一步健全洗钱违法犯罪风险防控体系,由中国人民银行和公安部牵头,国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、国家安全部、海关总署、国家税务总局、银保监会、证监会、国家外汇管理局联合印发了《打击治理洗钱违法犯罪三年行动计划(2022一2024年)》,决定于2022年1月至2024年12月在全国范围内开展打击治理洗钱违法犯罪三年行动。

  掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪作为洗钱罪的关联罪名,在此次打击行动中,被大量适用。近期,笔者接触了好几个关于掩饰、隐瞒的案件,在上游犯罪并没有查清的情况下,公诉机关仍诉到了法院,这与笔者的观点产生了巨大的分歧(辩护人认为无罪),而法院对此也很谨慎和纠结,单人单案的案件到法院已近一年时间了,开了庭前会议,排了三次开庭又取消。

  笔者坚定的认为:掩饰、隐瞒犯罪所得这个下游罪名,与上游犯罪密不可分,可以说无上游犯罪也就不存在掩饰、隐瞒犯罪。在上游犯罪尚未查清的情况下,不能认定下游掩饰、隐瞒犯罪成立。

  01

  法律规定

  我国刑法第三百一十二条明确规定了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构罪要件,即“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒”。

  最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定:“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”

  由此可知,针对该罪名,虽不要求上游犯罪必须经依法裁判,但是要求必须查证属实。否则,不能认定下游掩饰、隐瞒犯罪的成立。

  02

  法理分析

  掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是一个下游罪名,必须有上游犯罪的存在才能构成本罪,且上游犯罪须“查证属实”。那该如何理解“上游犯罪必须查证属实”呢?

  (一)上游犯罪须有充分证据证明,且已达到犯罪的程度。

  从证据角度,上游犯罪事实须有充分的证据,且已达到犯罪的程度,应达到“犯罪事实清楚,证据确实充分”的刑事证明标准。即认定犯罪事实的要件,应当是确定的,而不能是模棱两可的。

  只要有条件,原则上都应当在上游犯罪经依法裁判之后,再处置下游犯罪,这更符合上下游犯罪打击的顺序和逻辑。

  但司法实务中,网络犯罪猖獗,且往往行为方式隐蔽,还可能出现犯罪嫌疑人躲在境外远程操控的情形,这都给抓捕带来了巨大的挑战和困难。因此,在掩饰、隐瞒犯罪中上游犯罪嫌疑人未被抓获的情况十分常见。如果要保证每一个下游犯罪都要在上游犯罪依法裁判之后,这显然不符合实际,同时也可能放纵犯罪。

  例如:湖南省永州市中级人民法院发布4起电信网络诈骗犯罪典型案例之二,唐某等15人掩饰、隐瞒犯罪所得案中,唐某等15人收取并转移涉嫌诈骗的资金,该案件中上游诈骗人员也并未被抓获,但也没有影响追究唐某等人涉嫌掩饰、隐瞒犯罪的刑事责任。

  因此,司法解释针对此问题留了一定的余地,只要上游犯罪查证属实的,不影响下游掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

  (二)以上游犯罪事实成立为前提,而不是以罪名成立为前提。

  是否上游犯罪的罪名成立,下游才会构成犯罪?笔者认为非也。上游犯罪事实经查证属实,但因行为人未达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力等原因依法不予追究刑事责任的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

  例如,12岁的A某,盗窃价值巨大的财产,就其行为而言盗窃财产数额巨大已成立盗窃的基本犯罪事实,但因其年龄尚小未达到刑事责任年龄,不具有可罚性,不负刑事责任。此时,就不能说A某构成了盗窃罪。但如B某明知是盗窃所来的财物还予以掩饰隐瞒,其行为依然成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

  因此,笔者认为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,以上游犯罪事实成立为前提,而不是以罪名成立为前提。

  03

  实务案例

  案情简介:

  公诉方指控A某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,具体为A某通过提供自己的银行卡、操作转移资金等方式为诈骗所得实施了掩饰、隐瞒的行为。

  本案所涉的上游犯罪行为是诈骗,现关于上游犯罪的证据仅为被害人的笔录陈述自己被网络诈骗,以及资金转账的流水明细,其中有一笔资金转入了A某所持的银行卡中,A某因此被捕。

  笔者认为在案证据并不能充分证明诈骗事实的存在,上游犯罪并未查清,公诉方针对A某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪的指控不能成立。

  罪名不成立的理由:

  本案关于上游诈骗的犯罪事实,仅只有被害人的单方陈述。被害人在笔录中说明了自己在网络被骗的整个经过,即与行骗人通过网络聊天软件聊天,被引诱在一个叫“第一金”的app里联系客服充值转账被骗。

  如果被害人的陈述属实的话,则在案证据中应当有二人的聊天记录,以及“第一金”app里面的交易记录作为印证。但是,本案恰巧缺失了这些最为关键的客观证据,无法印证被害人所述被骗事件的真实性。

  仅凭被害人的单方陈述,以及银行转账记录,是无法证实上游犯罪就是一个诈骗行为,无法排除其他合理怀疑。比如,很有可能被害人转入A某银行卡中的钱,只是民事上的不当得利或合同关系,上游双方可能只是民事纠纷。而被害人又急于把钱追回来,于是就借助公安机关,杜撰了自己被骗的事实,让自己看起来像是一个受害者。虽然这只是一种猜测,但是现在案证据却无法排除上述合理怀疑。

  很显然,本案上游犯罪诈骗的行为是否存在,还尚未查清。A某自身对该款项的性质认识也十分模糊。基于此,笔者从证据出发,坚定的为A某做无罪辩护。

  综上,笔者认为无论是基于法律规定、法理逻辑推理,还是从常识、常情、常理出发,在上游犯罪尚未查证属实的情况下,都不能轻易认定下游掩饰、隐瞒犯罪的成立。在严格界定“查证属实”认定标准的基础上,既不会因上游犯罪处理不及时(未抓获)而放纵本罪的犯罪分子,也不会出现打击偏颇而损害当事人合法权益的情况。

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