为依法打击治理洗钱违法犯罪活动，进一步健全洗钱违法犯罪风险防控体系，由中国人民银行和公安部牵头，国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、国家安全部、海关总署、国家税务总局、银保监会、证监会、国家外汇管理局联合印发了《打击治理洗钱违法犯罪三年行动计划(2022一2024年)》，决定于2022年1月至2024年12月在全国范围内开展打击治理洗钱违法犯罪三年行动。
掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪作为洗钱罪的关联罪名，在此次打击行动中，被大量适用。近期，笔者接触了好几个关于掩饰、隐瞒的案件，在上游犯罪并没有查清的情况下，公诉机关仍诉到了法院，这与笔者的观点产生了巨大的分歧(辩护人认为无罪)，而法院对此也很谨慎和纠结，单人单案的案件到法院已近一年时间了，开了庭前会议，排了三次开庭又取消。
笔者坚定的认为：掩饰、隐瞒犯罪所得这个下游罪名，与上游犯罪密不可分，可以说无上游犯罪也就不存在掩饰、隐瞒犯罪。在上游犯罪尚未查清的情况下，不能认定下游掩饰、隐瞒犯罪成立。
01
法律规定
我国刑法第三百一十二条明确规定了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构罪要件，即“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒”。
最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”
由此可知，针对该罪名，虽不要求上游犯罪必须经依法裁判，但是要求必须查证属实。否则，不能认定下游掩饰、隐瞒犯罪的成立。
02
法理分析
掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是一个下游罪名，必须有上游犯罪的存在才能构成本罪，且上游犯罪须“查证属实”。那该如何理解“上游犯罪必须查证属实”呢?
(一)上游犯罪须有充分证据证明，且已达到犯罪的程度。
从证据角度，上游犯罪事实须有充分的证据，且已达到犯罪的程度，应达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”的刑事证明标准。即认定犯罪事实的要件，应当是确定的，而不能是模棱两可的。
只要有条件，原则上都应当在上游犯罪经依法裁判之后，再处置下游犯罪，这更符合上下游犯罪打击的顺序和逻辑。
但司法实务中，网络犯罪猖獗，且往往行为方式隐蔽，还可能出现犯罪嫌疑人躲在境外远程操控的情形，这都给抓捕带来了巨大的挑战和困难。因此，在掩饰、隐瞒犯罪中上游犯罪嫌疑人未被抓获的情况十分常见。如果要保证每一个下游犯罪都要在上游犯罪依法裁判之后，这显然不符合实际，同时也可能放纵犯罪。
例如：湖南省永州市中级人民法院发布4起电信网络诈骗犯罪典型案例之二，唐某等15人掩饰、隐瞒犯罪所得案中，唐某等15人收取并转移涉嫌诈骗的资金，该案件中上游诈骗人员也并未被抓获，但也没有影响追究唐某等人涉嫌掩饰、隐瞒犯罪的刑事责任。
因此，司法解释针对此问题留了一定的余地，只要上游犯罪查证属实的，不影响下游掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。
(二)以上游犯罪事实成立为前提，而不是以罪名成立为前提。
是否上游犯罪的罪名成立，下游才会构成犯罪?笔者认为非也。上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力等原因依法不予追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。
例如，12岁的A某，盗窃价值巨大的财产，就其行为而言盗窃财产数额巨大已成立盗窃的基本犯罪事实，但因其年龄尚小未达到刑事责任年龄，不具有可罚性，不负刑事责任。此时，就不能说A某构成了盗窃罪。但如B某明知是盗窃所来的财物还予以掩饰隐瞒，其行为依然成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
因此，笔者认为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提，而不是以罪名成立为前提。
03
实务案例
案情简介：
公诉方指控A某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，具体为A某通过提供自己的银行卡、操作转移资金等方式为诈骗所得实施了掩饰、隐瞒的行为。
本案所涉的上游犯罪行为是诈骗，现关于上游犯罪的证据仅为被害人的笔录陈述自己被网络诈骗，以及资金转账的流水明细，其中有一笔资金转入了A某所持的银行卡中，A某因此被捕。
笔者认为在案证据并不能充分证明诈骗事实的存在，上游犯罪并未查清，公诉方针对A某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪的指控不能成立。
罪名不成立的理由：
本案关于上游诈骗的犯罪事实，仅只有被害人的单方陈述。被害人在笔录中说明了自己在网络被骗的整个经过，即与行骗人通过网络聊天软件聊天，被引诱在一个叫“第一金”的app里联系客服充值转账被骗。
如果被害人的陈述属实的话，则在案证据中应当有二人的聊天记录，以及“第一金”app里面的交易记录作为印证。但是，本案恰巧缺失了这些最为关键的客观证据，无法印证被害人所述被骗事件的真实性。
仅凭被害人的单方陈述，以及银行转账记录，是无法证实上游犯罪就是一个诈骗行为，无法排除其他合理怀疑。比如，很有可能被害人转入A某银行卡中的钱，只是民事上的不当得利或合同关系，上游双方可能只是民事纠纷。而被害人又急于把钱追回来，于是就借助公安机关，杜撰了自己被骗的事实，让自己看起来像是一个受害者。虽然这只是一种猜测，但是现在案证据却无法排除上述合理怀疑。
很显然，本案上游犯罪诈骗的行为是否存在，还尚未查清。A某自身对该款项的性质认识也十分模糊。基于此，笔者从证据出发，坚定的为A某做无罪辩护。
综上，笔者认为无论是基于法律规定、法理逻辑推理，还是从常识、常情、常理出发，在上游犯罪尚未查证属实的情况下，都不能轻易认定下游掩饰、隐瞒犯罪的成立。在严格界定“查证属实”认定标准的基础上，既不会因上游犯罪处理不及时(未抓获)而放纵本罪的犯罪分子，也不会出现打击偏颇而损害当事人合法权益的情况。
