引言
这是一件看起来很普通的案件，保健按摩店老板谢某与管理人员蔡某被侦查机关以涉嫌组织卖淫罪立案侦查。侦查机关提供了6名“卖淫嫖娼人员”承认有“卖淫嫖娼行为”的口供、现场提取的卫生纸与避孕套，很快获得检察机关批准逮捕。律师坚持无罪辩护，利用其程序错误与证据漏洞，争取到法院一年多的判决。被告人不愿意上诉，本案究竟辩护人所坚持的被告人“无辜”还是主审法官认为的被告人“有罪”，只有被告人自己清楚。
基本案情
2016年9月5日河源市某县公安局治安大队突然检查了某保健按摩店，将3名“按摩女”与3名“嫖客”、管理人员蔡某等4人及正在楼上休息的店老板谢某共11人带到公安局，以涉嫌卖淫为由对其予以行政执法讯问。9月6日，公安机关对3名“按摩女”与3名“嫖客”予以行政拘留处罚，并对保健按摩店老板谢某与行政主管蔡某刑事拘留。
侦查机关认为谢某等人2016年7月以来在其经营的按摩店组织多名卖淫女从事卖淫活动，同时聘请蔡某管理店内日常事务。9月5日晚，公安机关抓获了谢某、蔡某等人及6名“卖淫嫖娼人员”。公安机关认为谢某构成组织卖淫罪，蔡某构成协助组织卖淫罪。
捕前辩护
2016年9月10日，谢某的儿子通过其工作单位经理镇某找到我，我曾帮该经理处理过刑事案件。我接受委托后，立即与助理胡永升实习律师一起前往某县看守所会见犯罪嫌疑人谢某。完成例行手续后，我向谢某了解公安机关问了她哪些问题、她是如何回答的。谢某承认有提供“波推”、“打飞机”、“洗飞机”等服务，但否认有提供性交等服务。我向谢某谋解释了组织卖淫罪的犯罪构成，并明确只有提供性交等性服务才属于刑法上的卖淫行为，如果只是“波推”、“打飞机”等性服务，只属于行政法上的卖淫行为。谢某坚持她们保健按摩店不提供性交服务，只提供“波推”、“打飞机”等按摩服务。我在法律咨询服务中回答谢某，如果侦查机关的证据不能证明他们提供了性交服务，则本案应当属于证据无罪。
我随即向侦查机关提交了谢某不构成犯罪的法律意见书，认为广东省高级人民法院的电话答复中明确认为“打飞机”等性服务不属于刑法上的卖淫行为，建议侦查机关撤销刑事立案，改为治安处罚。侦查机关表示本案要移交给检察院批准逮捕，谢某是否属于刑事案件并需要继续羁押侦查应该由检察院决定。
9月12日本案呈报检察机关批准逮捕后，我向检察院提交了 不予批准逮捕谢某的法律意见书，重申了在侦查机关的意见，并认为侦查机关没有任何直接证据证明按摩女与“嫖客”之间发生了性关系。但检察机关没有采纳律师的辩护意见，9月19日批准逮捕了谢某与蔡某。
诉前辩护
本案批准逮捕后，我向侦查机关申请取保候审、向检察机关提出羁押必要性审查，都被驳回。我请求侦查机关如果驳回辩护律师的取保申请，就尽快将本案移送检察院审查起诉。毕竟，律师在阅卷之后才能对侦查机关做作的证据进行合法性、关联性与逻辑性审查。
10月下旬，侦查机关将本案移送检察院审查起诉。阅卷后，我发现侦查机关并没有直接证据证明6名涉嫌卖淫嫖娼人员之间发生了性交关系。虽然有卫生纸，虽然有避孕套，但侦查机关并没有从卫生纸与避孕套上提取男女双方的性器官分泌物，而且也不能排除“打飞机”使用了避孕套与卫生纸。在会见犯罪嫌疑人谢某时，谢某也表示为避免射精弄脏房间，按摩小妹“打飞机”时会使用避孕套。我向检察院提出不起诉法律意见书，并再次提出羁押必要性审查申请。检察院虽没有采纳律师的羁押必要性审查申请，但参考了律师的法律意见要求侦查机关补充侦查。
侦查机关补充侦查后，只是补充了一些笔录与照片，并没有提取到卫生纸与避孕套上男女双方性器官分泌物。不过，检察院并没有做出“存疑不起诉”的决定，也没有将本案再次退回补充侦查，而是在12月2日直接将本案起诉至人民法院。
审判辩护
2016年12月15日，人民法院对本案开庭审理。鉴于本案中按摩女与“嫖客”是否发生性关系直接影响到组织卖淫罪是否构成，我向人民法院申请3名按摩女出庭作证。为保证律师自身安全，我向法院提交了证人到庭申请后，让被告人谢某的家属联系证人到庭，辩护律师坚持开庭前不与证人接触。
我与胡永升实习律师在检察院阅卷期间已经发现侦查机关讯问6名所谓“卖淫嫖娼人员”不是依据刑事诉讼程序而是依据行政执法程序。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十五条第一款规定了行政执法程序中获取的“物证、书证、视听资料、电子数据”等“四类证据”可以直接在刑事案件中使用，《公安机关办理刑事案件程序规定》则将行政执法程序中取得的言词证据排除在刑事证据之外。因此，在庭审质证中我坚持认为，侦查机关按照行政执法程序对6名“卖淫嫖娼人员”所做的言词证据即口供全部属于非法证据，建议人民法院不予采信。另外，公安机关讯问未成年按摩女王某时，没有成年人在场;按摩女吴某美到庭，明确否认与“嫖客”发生了性关系;按摩女吴某英经法院通知拒不到庭，其证言应当不予采纳。
此外，我还坚持“审前辩护”中的意见，认为公诉机关没有直接证据证明谢某的按摩店发生过性交行为，“波推”、“打飞机”、“洗飞机”等不属于刑法上的卖淫行为，现场发现的避孕套与卫生纸不能排除是“波推”与“打飞机”、“洗飞机”等按摩行为所使用。我请求法院驳回公诉机关的指控，宣告报告人谢某无罪。蔡某的辩护律师本来坚持轻罪辩护，但开庭后也为其无罪供述与无罪辩护。庭后提交辩护词时，主审法官表示，她比对过我提交给检察院的法律意见书与提交给法院的辩护词，发现我在法律意见书中对取证程序不合法只字不提，这种律师的“小聪明”很有效，让检察院有些被动。不过，主审法官内心确信被告人不是“无辜”而是“有罪”，只是侦查机关办案不够仔细。我则建议主审法官作出无罪判决，一则充分体现“疑罪从无”原则，尊重和保障被告人合法权益;二则推动侦查机关在调查取证过程中更加规范更加细致。
2017年1月9日，公诉机关以案件需要补充侦查为由建议本案延期审理，2月9日人民法院决定恢复审理。经过3月14日、4月17日两次开庭，两被告人及辩护律师坚持无罪辩护，4月19日，人民法院驳回了辩护律师“行政执法中收集的言词证据不可直接作为刑事诉讼证据”的观点，认为公安机关在行政执法程序中收集的言词证据可以作为刑事诉讼证据使用，认为被告人不构成组织卖淫罪但构成容留卖淫罪，分别判处谢某有期徒刑一年八个月并处罚金、判处蔡某一年二个月并处罚金。
事后，两被告人都服判放弃上诉，对律师的辩护表示满意。本案没有争取到无罪判决留有遗憾，但当事人的满意已经是辩护人最大的满足。值得注意的是，公安机关对吴某美出庭作证很不满，在协助检察院补充侦查时告诫其不要再出庭，甚至向其了解律师是否有强迫其出庭作证、要求其如何出庭作证。好在我养成了“只在办案机关与证人见面”的习惯，也就避免了许多取证律师的“很受伤”。律师只有擅长保护自己，才能有效帮助别人。
办案体会
本案不属于“大案要案”，却并不比任何“大案要案”轻松。律师及时介入，向办案机关提出犯罪嫌疑人(被告人)不构成犯罪的法律意见，提出取保候审申请与羁押必要性审查申请，审判阶段提出了证人到庭申请，是对律师“有效辩护手段”的全面梳理。当时本案不公开审理，胡永升实习律师虽然不能参加庭审，但他协助我处理本案，也就将这次案件办理作为他“实习”的样板。
本案辩护有两大关键点，第一是没有直接证据证明发生了刑法上的卖淫行为，第二是侦察机段取证程序不合法。在审前辩护特别是捕前辩护中，律师主打第一个关键点，既是从根本上颠覆办案机关对本案的性质认定，也是避免提出取证程序不合法变相提醒办案机关补充取证。辩护律师没有帮助办案机关证明犯罪嫌疑人(被告人)有罪的义务。申请证人到庭既要勇气也要智慧，辩护律师不与证人在办案机关之外接触，也是便于“自证清白”，毕竟我国司法环境对证人的保护不够，对律师“伪证”猜忌太多。
本案经过三次开庭，律师无罪辩护虽然没有被采纳，但人民法院改变罪名做出一年八个月的轻罪判决，与公诉人指控的五到十年法定刑相比明显较轻。在与主审法官交流过程中，我充分阐述了本案存在的证据漏洞问题，主审法官却坚持本案被告人不是“无辜”而是“有罪”，只是侦查机关取证不规范。其实，严格按照“疑罪从无”原则，本案也应该是无罪判决。不过，被告人拿到判决书后竟然放弃上诉，也就让律师对被告人是否真的“无辜”有些犹豫。既然被告人及其家属很满意，那么律师当然尊重他们的意见。
在办理本案过程中，我撰写了《“打飞机”为什么不构成违法犯罪》等文章，先后被尚格法律人、律脉、广东卓凡律师事务所等微信公众号转发或转载，也引起一些法律界人士关注，帮我完善相关观点。在网络时代，律师不再是“单兵作战”，而是可以借助网络站在法律巨人的肩膀上，站得更高，看得更远。
