四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川07刑终346号
原公诉机关四川省江油市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈思，男，1964年10月17日出生于四川省成都市，汉族，大专文化，中共党员，政府工作人员，住江油市。2015年4月因饮酒后驾驶机动车被江油市公安局交通警察大队暂扣机动车驾驶证6个月，罚款1900元。因涉嫌犯危险驾驶罪于2018年1月12日被江油市公安局取保候审。
辩护人叶茂，四川太白律师事务所律师。
辩护人敬强志，四川太白律师事务所律师。
四川省江油市人民法院审理四川省江油市人民检察院指控原审被告人陈思犯危险驾驶罪一案，于2018年7月30日作出（2018）川0781刑初155号刑事判决。原审被告人陈思不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。审理中，绵阳市人民检察院于2018年10月25日建议本案延期审理，恢复审理后，本院于2018年12月21日公开开庭进行了审理。四川省绵阳市人民检察院指派检察员苏燕出庭履行职务，上诉人陈思及其辩护人叶茂、敬强志到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论，本案现已审理终结。
原判认定：2017年11月11日21时20分许，被告人陈思在驾驶证暂扣、停止使用期间，酒后驾驶川Ｂ×××××小型轿车行至省道205线258KM+500M地段，越过中心双实线，与相对方向李某某驾驶的川Ｂ×××××重型半挂牵引车相撞，造成双方车辆受损的交通事故。事故发生后，李某某报警。交警勘查完现场后，将李某某和陈思带至903医院抽取血样。
经道路交通事故责任认定，陈思承担此事故全部责任，李某某无责任。经司法鉴定，从陈思血液中检出乙醇浓度为341.6㎎/100ml，从李某某血液中检出乙醇浓度为＜5.0mg/100ml，陈思系在道路上醉酒驾驶机动车。
上述事实，有下列经举证、质证的证据证实：1.122警情信息、受理交通事故案件登记表、受案登记表、立案决定书、归案情况说明，证明案件来源及陈思的归案情况；2.驾驶人信息查询结果单、机动车信息查询结果单、情况说明，证明陈思的驾驶证信息处于“暂扣、超分，停止使用”状态；3.李某某的证言，证明11月11日晚9点过，其驾驶重型牵引车行驶到绵江公路普照寺壳牌加油站时，对面一辆小汽车速度非常快的越过中心双实线朝其开过来，其马上往右打方向盘避让，车头刚让过去，对方就撞了上来，撞在中桥左边轮胎上，之后又在挂车上撞了一下才停下来。事故发生后，其边报警边朝小车走过去，小车上只有驾驶员一人，过了一会儿才下车，身上有很大一股酒味道，说话语无伦次的，并且有点站不稳了。大概十多分钟，交警就过来了，把我们带到903医院抽血；4.尹某某的证言，证明2017年11月11日19点左右，其和陈思等四人一起吃饭，每人喝了一瓶二两装白酒，陈思喝完酒后就坐三轮车离开了，后来听陈思说他坐三轮去开车才发生的交通事故；5.李某的证言，证明2017年11月11日20点左右的样子，其与陈思以及一个朋友在火锅店喝酒，三人分别点了一瓶那种二、三两一瓶的小瓶白酒，一起吃了有半个小时左右，陈思就说要走，我们劝他喝了酒找个代驾，陈思说不用管，我们就喊火锅店老板帮我们找代驾，等转身的时候就没看到人了，车也不在原地，之后才知道那晚陈思开车出了事；6.陈思的供述，陈思供称案发当晚其两次饮酒后驾驶机动车，行驶至绵江公路河西壳牌加油站附近发生交通事故的情况；7.当事人血样提取登记表、四川民生法医学司法鉴定所川民司[2017]毒鉴字第1459、1460号司法鉴定意见书，证明从送检陈思血液中检出乙醇浓度为341.6mg/100ml、从送检李某某血液中检出乙醇浓度为＜5.0mg/100ml；8.道路交通事故现场勘查笔录、现场图及照片，证明现场勘验情况；9.视听资料，证明采集李某某、陈思血样的过程；10.道路交通事故认定书，认定陈思承担事故全部责任，李某某无责任；11.交通事故损害赔偿调解协议书、谅解书，证明陈思赔偿了对方车辆的损失并取得谅解；12.公安交通管理行政处罚决定书，证明陈思曾因酒驾受到行政处罚的情况；13.人口信息、取保候审决定书，证明陈思的基本信息及强制措施情况。
原判认为：被告人陈思在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立，予以支持。陈思具有在驾驶证停止使用期间驾驶机动车，造成交通事故且负事故全部责任，血液中酒精含量超过200mg/100ml，曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚等情节，从重处罚。陈思明知他人报警仍在现场等候处理，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。陈思赔偿了对方的损失并取得谅解，可以酌定从轻处罚。辩护人认为采集血样过程不规范，安尔碘消毒剂含有酒精，血液可能受到污染。该院认为，陈思与李某某在采血过程中均被使用了安尔碘消毒剂，在同样的采血条件下，陈思血液中的酒精含量高达341.6mg/100ml，而李某某却＜5.0mg/100ml，如此巨大的差异显然不是附着于皮肤表面的含酒精的消毒剂能够造成的，并且酒精具有挥发性，擦拭于皮肤表面后很快挥发，对血管中的血液造成污染的可能性微乎其微。辩护人提出采集的血样应当立即送检，三日内出具鉴定意见，而根据公安部《道路交通事故处理程序规定》，公安机关交通管理部门应当自事故现场调查结束之日起三日内委托具备资格的鉴定机构进行检验、鉴定，检验、鉴定机构约定检验、鉴定完成的期限不得超过二十日，因此送检及鉴定的期限均符合规定程序。辩护人提出鉴定意见书鉴定过程不明，该院认为司法鉴定意见书是具有鉴定资质的鉴定机构依照法定程序作出的司法文书，四川民生法医学司法鉴定所出具的两份血检鉴定文书虽然篇幅不长，但对检测方法、鉴定过程进行了专业化的阐述，应当予以采纳。综上，该院对辩护人提出的鉴定意见不能作为本案证据使用的意见不予采纳。遂判决：被告人陈思犯危险驾驶罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币八千元。
宣判后，原审被告人陈思提起上诉，请求二审法院依法撤销原判并宣告无罪。理由是：1.司法鉴定意见书不具有证据效力，不能作为本案证据使用。（1）侦查机关违反国家质检总局和国家标委会制定的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》相关规定，使用了含乙醇的安尔碘消毒剂对皮肤进行消毒，致抽取血液污染；（2）违反了公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》以及《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》关于抽取血样须低温保存的规定，本案血液样本没有保存记录，血液氧化发酵或被污染的可能性不能排除；（3）鉴定意见没有按技术操作规范要求，客观、详实、有条理地描述鉴定活动发生的过程，也没有分析说明，明显不符合司法部《司法鉴定程序规定》《关于印发司法鉴定文书格式的通知》的相关规定；（4）侦查机关没有按《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》的规定立即送检或在3日内经上级公安机关交通管理部门负责人批准送检，鉴定机构没有按《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》的规定3日内出具检验报告，程序严重违法，血液样本在鉴定机构被污染或氧化发酵的可能性不能排除。（5）鉴定意见所依据的血液样本提取程序、侦查机关的送检程序及鉴定程序严重违反规定，且无法补正，根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第七条，依法应予以排除。2.一审法院适用法律错误，本案不应适用2009年公安部《道路交通事故处理程序规定》，应适用公安部2011年《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》。而且，鉴定期限也超过了《道路交通事故处理程序规定》的20天。
上诉人陈思向本院提出调取证据的申请，申请调取本案血样的试管以及鉴定机构的计量资质依据，本院认为该申请只有申请的事项，没有说明申请的理由，且与本案没有关联，不予准许。上诉人陈思的辩护人在二审中提交了证据：1.江油市中坝街道办事处《陈思同志在中坝街道办事处工作期间表现证明》，拟证实其工作踏实勤恳，在2018年期间有2次抗洪抢险的表现；2.中共江油市青莲镇委员会《关于确认陈思同志见义勇为行为的请示》、江油市青莲镇李白故里社区《关于陈思同志见义勇为避免重大火灾的情况汇报》、《今日江油》报道《街道干部见义勇为扑灭烈火》，拟证实上诉人陈思在2018年8月21日有扑灭汽车自燃的表现，江油市青莲镇李白故里社区和中共江油市青莲镇委员会正上报其见义勇为的事实；3.《道路交通安全违法记满分接受教育凭证》，拟证实上诉人陈思曾因饮酒后驾驶机动车被行政处罚，现已接受处罚完毕。出庭检察员认为，这三组证据系陈思在单位、居住地表现好的证据，与本案没有关联，不能作为证据使用。本院认为，上诉人陈思的辩护人提交的上述证据，与本案定罪量刑不具有关联性，本院不予采纳。
绵阳市人民检察院出庭检察员在二审中提交了新的证据：江油市公安局交通警察大队《补充侦查情况说明》和血液提取、编号、保管、送检记录表格，四川民生法医学司法鉴定所《司法鉴定意见书》以及此次侦查实验的同步录音录像视频。拟证实用（60%-70%乙醇含量）安尔碘消毒剂消毒抽血检验的影响甚微，一审的鉴定结果具有客观真实性，应当予以采信。上诉人陈思的辩护人认为，血液提取、编号、保管、送检记录表格出具时间是2018年11月8日，本案案发时间是2017年发生的事情，不知道这个保存记录是针对哪个（陈思还是侦查实验的）事情出的保存记录；此次侦查实验违反刑事程序，不能作为证据使用，且侦查实验应当制作笔录、参与人员应当签字；综上，不能补正本案程序不公。本院认为，一审中上诉人陈思的辩护人已提出血样无低温保存证据的辩解意见，江油市人民检察院并未补正，二审中出具的江油市公安局交通警察大队关于抽取、编号、保存、送检血样的记录表格，据该表格中时间节点、人员信息、血管编号等信息的核实，系此次侦查实验的情况，不是上诉人陈思的血液保管的情况说明；根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十五条之规定，侦查实验须得到公安机关负责人批准，还应当写成笔录，由参加实验的人签名或者盖章，本案侦查实验不符合法律规定，对其结论本院不予采信。
经审理查明：2017年11月11日21时20分许，被告人陈思在驾驶证暂扣、停止使用期间，驾驶川Ｂ×××××小型轿车行至省道205线258KM+500M地段，越过中心双实线，与相对方向李某某驾驶的川Ｂ×××××重型半挂牵引车相撞，造成双方车辆受损的交通事故。事故发生后，李某某报警。交警勘查完现场后，将李某某和陈思带至903医院抽取血样，血样提取时，医务人员使用了安尔碘消毒液。2017年11月13日，该大队将被告人陈思血样送检，四川民生法医学司法鉴定所川民司[2017]毒鉴字第1459号司法鉴定意见书载明，受理日期为2017年11月13日、鉴定日期为2017年11月15日、落款日期为2017年12月8日。该鉴定意见书的内容包含了基本情况、基本案情、鉴定过程、鉴定意见，没有资料摘要、分析说明及附件。
本院认为：上诉人陈思饮酒后驾驶机动车并发生交通事故，应当以血液酒精检验鉴定意见作为认定其是否构成危险驾驶罪的依据。但本案中，提取上诉人陈思血样时使用了含醇类的药品对皮肤进行消毒，违反国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》中5.3.1“抽取血样应由专业人员按要求进行，不应采用醇类药品对皮肤进行消毒”之规定，且血样的保存、送检程序不符合国家质检总局国家标委会《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》以及公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》的规定，血样收集不符合法定程序，可能严重影响司法公正，且未能补正或者作出合理解释，对该血样酒精含量作出的鉴定意见不得作为定案依据。公诉机关指控上诉人陈思为构成危险驾驶罪的证据不足、指控的犯罪不能成立。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、第二百三十六第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销绵阳市江油市人民法院（2018）川0781刑初155号刑事判决，即：被告人陈思犯危险驾驶罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币八千元；
二、上诉人（原审被告人）陈思无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 董小萍
审 判 员 何 娟
审 判 员 王 超
二〇一九年二月二十五日
法官助理 杨春芳
书 记 员 谌欣月
书 记 员 杨 琪
